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L'ordonnance du 23 juillet 2015 remplace le code des marchés publics

Patrick Bayeux • patrick-bayeux@orange.fr

Les clubs sportifs financés majoritairement par la collectivité sont concernés par l'ordonnance
L'ordonnance du 23 juillet 2015 s'applique, plus précisément, aux contrats conclus par les « acheteurs publics » que sont « les personnes morales de droit public » ainsi que « les personnes morales de droit privé » qui remplissent notamment les conditions permettant de les qualifier de pouvoir adjudicateur au sens des directives communautaires. Il est important de relever que les pouvoirs adjudicateurs sont en application de l'article 10 de l'ordonnance: 1° Les personnes morales de droit public; 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont: a) soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur; b) soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur; c) soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par un pouvoir adjudicateur; 3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. Selon l'article 21 de l'ordonnance, une personne privée subventionnée à plus de 50 % est le pouvoir adjudicateur. Ainsi, dans le cas d'un équipement sportif réalisé par un club sportif mais financé majoritairement par une collectivité, l'ordonnance s'applique au club.

L'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics remplace le code des marchés publics et l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Elle consacre trois marchés globaux: les marchés publics de conception-réalisation, les marchés publics globaux de performance et les marchés publics globaux sectoriels. Les deux premiers concernent directement les équipements sportifs.

Les « marchés publics » comprennent désormais, en tant que catégorie juridique, les marchés et les accords-cadres. Les anciens « contrats de partenariat » deviennent des « marchés de partenariat » et, donc des marchés publics (ce qu'ils étaient déjà au regard du droit de l'Union européenne). Ces nouveaux marchés de partenariat intègrent toutes les formes de PPP y compris les BEA et les autorisations d'occupation du domaine public.

 

Marchés globaux

L'ordonnance distingue classiquement les marchés publics de travaux, les marchés publics de fournitures et les marchés publics de services. Elle consacre trois marchés globaux: les marchés publics de conception--réalisation, les marchés publics globaux de performance et les marchés publics globaux sectoriels. Les deux premiers concernent les équipements sportifs. Le troisième ne concerne que huit secteurs précisément définis. Le sport n'y figure pas.

Selon l'article 33 de l'ordonnance « les acheteurs peuvent conclure des marchés publics de conception--réalisation qui sont des marchés publics de travaux permettant à l'acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux ». Toutefois, « ce contrat ne peut être utilisé que si des motifs d'ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage », précise l'ordonnance.

Selon l'article 34 de l'ordonnance, les acheteurs peuvent conclure des marchés publics globaux de performance qui associent l'exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique. Ces marchés publics comportent des engagements de performance mesurables. Ces marchés remplacent les marchés de CREM (marchés de conception, réalisation, exploitation/maintenance) et de REM (marchés de réalisation et d'exploitation/maintenance). Il convient de noter que ce marché peut être utilisé dès lors que des objectifs chiffrés de performance sont imposés aux titulaires du marché. Il n'est donc plus nécessaire de démontrer que l'association de conception, de la réalisation et de la maintenance est liée à des motifs d'ordre technique ou de la réalisation d'engagements de performance énergétique dans un ou des bâtiments existants. L'article 40 impose une évaluation préalable dès lors que le marché porte sur des investissements dont le montant hors taxes est égal ou supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire. Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (JO du 27 mars) fixe à 100 millions d'euros HT ce seuil. Pour le calcul du seuil, le montant d'investissement à prendre en compte est constitué de l'ensemble des dépenses effectuées par l'acheteur pour la réalisation du projet. L'évaluation comporte:

1° Une présentation générale: a) Du projet, notamment son objet, l'historique, le contexte, ses enjeux et les caractéristiques de son équilibre économique; b) De l'acheteur, notamment ses compétences, son statut et ses capacités financières;

2° Une analyse comparative en valeur actualisée des différentes options de montages contractuels et institutionnels de la commande publique envisageables pour mettre en œuvre le projet, comprenant: a) Un cadrage, incluant notamment le périmètre, les procédures et le calendrier pour chacune des phases de réalisation du projet, ainsi que la durée totale du contrat; b) Une estimation en coût complet des différentes options comprenant notamment les coûts de programmation, de conception, de réalisation, de financement et de fonctionnement pour l'acheteur et pour le cocontractant avec leur évolution dans le temps jusqu'à la fin de vie ainsi que, le cas échéant, des recettes résultant du projet et le traitement comptable et fiscal retenu;

3° Une présentation des principaux risques du projet comprenant les risques financiers et la répartition des risques entre l'acheteur et le titulaire et, le cas échéant, une valorisation financière de ces risques.

 

Marchés de partenariat

L'ordonnance intègre dans les marchés de partenariat, les marchés complexes comme ceux issus de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, et les baux emphytéotiques administratifs et autorisations d'occupation du domaine public constitutif de droit réel en montage « aller-retour ». Ainsi, le bail emphytéotique administratif (BEA) et l'autorisation d'occupation temporaire du domaine public constitutive de droits réels (AOT) sont recentrés sur leur vocation initiale: les relations entre l'occupant du domaine public et la collectivité propriétaire. Ils ne peuvent plus être utilisés pour l'exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services ou la gestion d'une mission de service public, avec une contrepartie constituée par un prix ou un droit d'exploitation, pour le compte ou pour les besoins d'un pouvoir adjudicateur.

Un marché de partenariat est un marché public qui permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet:

1° La construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général;

2° Tout ou partie de leur financement.

Ceci constitue la base du marché de partenariat.

Mais le marché de partenariat peut également avoir pour objet:

- Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels;

- L'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments;

- La gestion d'une mission de service public ou des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

 

La décision de recourir à un marché de partenariat, quel que soit le montant d'investissement, doit être précédée de la réalisation de l'évaluation du mode de réalisation du projet dans laquelle l'acheteur démontre que, compte tenu des caractéristiques du projet envisagé, des exigences de service public, le recours à un tel contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet. L'acheteur réalise également une étude de soutenabilité budgétaire qui apprécie notamment les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits.

Il n'est donc plus possible de passer un marché de partenariat au seul motif que le projet envisagé par la puissance publique est urgent ou complexe. Les acheteurs ne peuvent recourir au marché de partenariat que si la valeur de ce marché est supérieure à un seuil fixé par voie réglementaire en fonction de la nature et de l'objet du contrat, des capacités techniques et financières de l'acheteur et de l'intensité du risque encouru. En outre, le marché de partenariat, quel que soit le montant d'investissement, doit être précédé de la réalisation de l'évaluation du mode de réalisation du projet prévue à l'article 40 précité.

 

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