Concession : quelle limite aux subventions ?

Dans un montage concessif, le concessionnaire se voit confier la conception, la construction et l'exploitation d'un complexe aquatique. Le concédant met à disposition un terrain, attribue une subvention d'équipement destinée à participer au financement de la construction.

Plafond

Au titre de l'exploitation, le concédant verse une redevance de services publics en compensation de missions de service public (accueil des scolaires, des associations, horaires d'ouverture et tarifs d'accès définis au contrat, entretien de l'équipement...). Jean-Jacques Urvoas, député du Finistère, souhaitait savoir si, pour que le contrat réponde aux critères de la concession de services publics, le montant de la subvention d'équipement devait être plafonné à un certain pourcentage du total de l'investissement. En substance, pour un investissement de 15 millions d'euros, une subvention d'équipement de 10 millions d'euros peut-elle être attribuée par le concédant sans remise en cause de la nature du contrat.

Risque d'exploitation

Les concessions se distinguent des marchés publics de services ou de travaux par un critère financier. Les marchés publics se caractérisent par le versement d'un prix par le pouvoir adjudicateur en contrepartie de la prestation commandée, tandis que la rémunération du délégataire de service public est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. En ce sens, la qualification d'un contrat en délégation de service public ou en concession de travaux publics suppose que le concessionnaire supporte, au moins en partie, le risque d'exploitation.

Incompatible

Le Conseil d'État a estimé que de tels contrats demeurent des délégations de service public pour autant que le complément de rémunération reste limité (CE, 30 juin 1999, Smitom, n° 198147), ou qu'il est lié aux résultats d'exploitation du service ou de l'ouvrage (CE, 7 novembre 2008, département de la Vendée, n° 291794). A contrario, des subventions plus conséquentes, constituant une garantie d'équilibre financier au bénéfice de l'exploitant, sont susceptibles d'entraîner une requalification en marché public. Le versement d'une subvention est dès lors incompatible avec la qualification de concession lorsqu'il fait disparaître tout risque réel d'exploitation, alors même que la participation financière serait limitée dans son montant (CE, 5 juin 2009, Société Avenance enseignement et santé, n° 298641).

Pas de limite

Reste qu'aucun texte ne fixe de limite chiffrée au-delà de laquelle l'importance de la participation financière du concédant au regard du montant des investissements réalisés par le concessionnaire remettrait en cause la qualification de concession. L'appréciation du critère de la rémunération doit s'effectuer au cas par cas, en fonction des circonstances de fait propres à chaque espèce, et notamment de l'économie de la convention.

Question n° 40230, JOAN du 7 janvier 2014.